Por Javier Martín
Publicado en Lefevbre-El Derecho el 03 de enero de 2022
Los facilitadores profesionales son los intermediarios con conocimiento y papel específicos para facilitar la comisión de delitos fiscales por sus clientes.
En España ha pasado algo desapercibido un Informe de la OCDE con el sugerente título de Ending the Shell Game: Cracking down on the Professionals who enable Tax and White Collar Crimes (Acabar con el juego del fraude. Medidas enérgicas contra los profesionales que facilitan delitos fiscales y de cuello blanco)[1]. El mismo responde a que, en las últimas décadas, nos encontramos ante un contexto, a nivel nacional e internacional, en que los delitos fiscales son cada vez más sofisticados, por lo que cuentan, de manera cada vez más asidua, con la ayuda de profesionales, legales y financieros, para su comisión. Este problema, acrecentado en la época del COVID-19, socaba la confianza y el erario público, además de generar una inestabilidad y desigualdad en el sistema.
Este Informe, elaborado por el grupo de trabajo sobre delitos fiscales y otros delitos, plantea cinco áreas de acción frente a ese pequeño grupo de profesionales que posibilitan las malas acciones de sus clientes, los «facilitadores profesionales», que pasamos a analizar.
1. Comprender el papel de los “facilitadores profesionales”
Podríamos definir de manera generalizada a los “facilitadores profesionales” como intermediarios con conocimiento y papel específicos para facilitar la comisión de delitos fiscales por sus clientes. Así encontramos, entre otros, a los abogados, contables, asesores fiscales, etc. Debemos hacer, sin embargo, dos matizaciones. En primer lugar, no toda actividad desarrollada por estos profesionales es ilícita, sino únicamente la destinada a promover estos delitos. Y, en segundo, lugar, la definición podrá variar de un país a otro, así como el concepto de los tipos infractores.
Sus características generales son una buena formación profesional, así como una dilatada experiencia en materia fiscal, legal y financiera, incluida la creación de estructuras tributarias transfronterizas opacas. Dentro de estas últimas se encuentran: la creación de empresas, fideicomisos y otras conformaciones empresariales; el establecimiento de estructuras offshore para ocultar la propiedad real y los ingresos; proporcionar documentación falsa; conceder asesoramiento de insolvencia, quiebra y liquidación; la habilitación del fraude fiscal a través de acuerdos cum-ex o el favorecimiento de delitos fiscales a través de criptomonedas.
2. Plantear métodos de identificación de los “facilitadores profesionales”
El Informe se centra en educar y concienciar al personal para mejorar la comprensión general de las amenazas y riesgos que plantean los habilitadores profesionales. Esto se puede lograr a través de programas de aprendizaje o designando un funcionario principal encargado de esta tarea.
Como paso previo a la identificación, es requisito indispensable que los países establezcan los parámetros de definición de tales facilitadores, teniendo presente que pueden variar de uno a otro. Entre ellos se encuentran las transacciones sospechosas, datos de paraísos fiscales, información proporcionada por intermediarios fiscales, estadísticas de potenciales facilitadores, etc.
3. Elaborar nuevos marcos legales y regulatorios
Las jurisdicciones nacionales deben garantizar que los asesores realicen sus tareas de acuerdo con la ley, y penalizar a aquellos pocos que utilicen sus habilidades, experiencia y privilegios para diseñar estructuras con el propósito de violarla. En España esta medida se ha llevado a cabo con la aprobación, por el Foro de Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios, de dos Códigos de Buenas Prácticas Tributarias, con contenido similar, uno para ambos tipos de entidades y otro para los segundos. Establecen una serie de principios y compromisos, para la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y los profesionales, que permiten avanzar en el desarrollo del modelo de relación cooperativa [incorporado al art. 92.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), tras su reforma de 2015] y tendentes a fomentar el cumplimiento voluntario, así como la prevención del riesgo.
Siguiendo con el Informe, los elementos clave a considerar pueden incluir: definir a los facilitadores como delincuentes accesorios [cooperador necesario, de conformidad con los arts. 28 y 29 del Código Penal (CP)]; promulgar legislación dirigida específicamente a delitos fiscales y financieros [delitos fiscales (art. 305 del CP)]; aplicar sanciones más allá de encarcelamientos y multas [la responsabilidad solidaria del que colabore activamente en la realización de la infracción tributaria (art. 42.1.a) de la LGT)]; o levantar el privilegio profesional, en definitiva, la inhabilitación.
La supervisión y regulación de estos profesionales son también herramientas de gran utilidad. Se plantea, como ejemplo, crear colegios u organismos profesionales con capacidad de recibir informes de mala conducta o comportamiento delictivo por parte de sus miembros y con capacidad de imponer sanciones, así como suspender o eliminar licencias.
También propone el Informe, de un lado, la inhabilitación de los directores de empresas que sean sospechosos de permitir la comisión de delitos fiscales o financieros, por no actuar en el momento oportuno, tal y como ya ocurre en algunos Estados. De otro, que todos pasen una prueba de idoneidad para el cargo y sean residentes.
4. Construir estrategias de disuasión
Las estrategias de disuasión ayudan a prevenir rápidamente el crecimiento de los riesgos de los facilitadores profesionales, a través del rol de organismos profesionales y reguladores, así como la creación de mecanismos para la presentación de informes, voluntarios u obligatorios, y denuncia de irregularidades (comunicación, participación y educación, responsabilidad corporativa y gobernanza).
Las estrategias de comunicación preventiva requieren de orientación sobre los parámetros de las normas tributarias y las consecuencias del incumplimiento (información en sitios web gubernamentales, comunicados de empresa, correos electrónicos a empresas registradas, etc., tal y como lleva a cabo la AEAT). Una vez que se conoce un riesgo cabe utilizar herramientas específicas, como comunicar los requisitos de la ley para impulsar el cumplimiento en áreas con bajos niveles de cumplimiento o de riesgo emergente.
El Informe promueve brindar a los contribuyentes la oportunidad de presentar a las Autoridades detalles de cualquier comportamiento fraudulento que hayan cometido previamente, por medio de ofertas de indulgencia o descuentos en multas u obligaciones tributarias.
En este sentido, una fuente de gran éxito en la lucha contra el fraude fiscal y financiero han sido las denuncias y los denunciantes anónimos, a través de un mecanismo voluntario de presentación de informes online. Estos sistemas también incluyen, en muchas ocasiones, incentivos o recompensas.
Este es el camino iniciado por la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. La misma obliga, de un lado, a las empresas, privadas y públicas, a establecer cauces internos de denuncias sobre tales infracciones. De otro, a los Estados miembros para designar una Autoridad competente en esta materia, crear cauces externos de denuncias, así como establecer medidas de protección para los denunciantes (whistleblowers).
Según el Informe son de especial relevancia las reglas de divulgación obligatoria, esto es, leyes establecidas por países que requieren que los intermediarios o contribuyentes informen a las Autoridades acerca de si han comercializado, implementado o participado en transacciones o acuerdos. No informar puede ser motivo de acciones penales o civiles.
Ejemplo de lo anterior es la transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE, de 15 de febrero de 2011, por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información (conocida como DAC 6), llevada a cabo por la Ley 10/2020, de 29 de diciembre, incorporando dos nuevas disposiciones adicionales a la LGT. Por una parte, la vigésima tercera, que se refiere a la “obligación de información sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal”. Por otra, la vigésima cuarta, relativa a las “obligaciones entre particulares derivadas de la obligación de información de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal”.
Identificados los facilitadores es conveniente la publicidad de los resultados, para subrayar al público que estas personas se enfrentan a graves consecuencias, lo que refuerza los principios de tributación justa y la confianza del público en el ámbito fiscal, contribuyendo así a una mayor moral en el mismo.
5. Promover investigaciones efectivas
Es necesario que las Administraciones judiciales y tributarias trabajen en colaboración con otras agencias en su propia jurisdicción, así como con otras a nivel internacional, a través de distintos mecanismos. Entre estos últimos se encuentran: equipos conjuntos de investigación, centros de inteligencia interinstitucionales, adscripciones e interacción del personal, así como programas de capacitación.
Otro elemento fundamental es la cooperación internacional, motivada por el fenómeno de la globalización, a partir del intercambio de información[2].
[1] OECD (2021), Ending the Shell Game: Cracking down on the Professionals who enable Tax and White Collar Crimes, OECD Publishing, Paris.
http://www.oecd.org/tax/crime/ending-the-shell-game-cracking-down-on-the-professionals-who-enable-tax-and-white-collarcrimes.
[2] De especial relevancia en este ámbito son la OECD Common Reporting Standard (CRS) y la Joint Chiefs of Global Tax Enforcment (J5), así como la Joint International Taskforce on Shared Intelligence and Collaboration (JITSIC).